曾某于2011年4月2日入職某公交公司擔(dān)任乘務(wù)員職務(wù)，雙方簽訂了書面勞動合同。2018年7月，曾某生育第三胎，7月23日，公司以違反計(jì)劃生育政策為由，解除了與曾某的勞動合同。

隨后，曾某申請勞動仲裁，請求公司支付違法解除勞動合同賠償金、第三胎“三期”（孕期、產(chǎn)假、哺乳期）期間的工資待遇等共計(jì)23萬元，勞動仲裁委裁決公司向曾某支付違法解除勞動合同賠償金7.9萬余元，未支持曾某要求公司支付“三期”期間工資待遇的請求。

裁決后，雙方均不服，訴至法院。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》第42條規(guī)定，企業(yè)不得解除與“三期”女職工的勞動合同，即使員工違反計(jì)劃生育規(guī)定，亦不得以此為由解除。一審法院判決，公司向曾某支付違法解除勞動合同賠償金79260元。

判決后，雙方仍不服，上訴至二審法院。2020年4月13日，二審法院判決，維持原判。

本案爭議的焦點(diǎn)是，員工違反計(jì)劃生育政策，企業(yè)解雇是否合法？

一直以來，司法實(shí)踐中均持有兩種不同觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以解雇，計(jì)生政策是我國的基本國策，公民不得違反，《人口與計(jì)劃生育法》規(guī)定，違法生育者應(yīng)當(dāng)繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)，“是國家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分；其他人員還應(yīng)當(dāng)由其所在單位或者組織給予紀(jì)律處分”，這里所說的紀(jì)律處分，也應(yīng)該包括解雇。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為解雇違法，比如，王全興教授認(rèn)為，“超生違反的是公民對國家的義務(wù)，應(yīng)繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)，但并不違反作為勞動者對用人單位的勞動義務(wù)。而勞動紀(jì)律作為勞動過程中的行為規(guī)則，是給予紀(jì)律處分的基礎(chǔ)，勞動權(quán)則是公民基本權(quán)利，不能因違反計(jì)劃生育規(guī)定而受到限制。”

所謂違法生育，顧名思義，指的是違反我國計(jì)劃生育法律法規(guī)進(jìn)行政策外生育。如超生、未婚生育等。事實(shí)上，隨著國家計(jì)劃生育政策的改變，司法實(shí)踐中的兩種觀點(diǎn)也有所改變，其中，前述第二種觀點(diǎn)已經(jīng)是目前我國各地司法實(shí)踐的主流觀點(diǎn)。筆者亦持此觀點(diǎn)。

首先，對違法生育者進(jìn)行解雇、開除，不再適應(yīng)新時代社會發(fā)展需要

2015年12月，全國人大常委會修改《人口與計(jì)劃生育法》，國家放開二胎政策，提倡一對夫妻生育兩個子女，對我國計(jì)生政策作出了轉(zhuǎn)折性調(diào)整，從頂層制度上解決我國人口結(jié)構(gòu)不均問題。

2017年9月26日，全國人大常委會法工委向廣東、云南等五省的人大常委會發(fā)出《關(guān)于建議適時修改人口與計(jì)劃生育地方性法規(guī)有關(guān)規(guī)定的函》，建議對有關(guān)人口與計(jì)劃生育的地方性法規(guī)中關(guān)于“超生即辭退”等類似的嚴(yán)厲控制措施和處罰處分處理規(guī)定作出修改，以適應(yīng)新時代社會發(fā)展需要。

據(jù)此，國家對違法生育的行為進(jìn)行“松綁”，對違法生育者不再提倡嚴(yán)厲處罰。

其次，部分地區(qū)已明確規(guī)定解雇違法生育員工屬違法行為

隨著國家二胎政策的開放實(shí)施，我國各地方也對“超生即辭退”的嚴(yán)厲處罰措施有了明顯緩和，部分地區(qū)已明確規(guī)定解雇違法生育者為違法解除。

以廣東為例，2017年8月，廣東省高院《關(guān)于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》指出，“用人單位以勞動者違反計(jì)劃生育規(guī)定為由解除與勞動者勞動合同的，勞動者要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金，予以支持。但勞動合同、集體合同、用人單位規(guī)章制度另有約定的除外?！蹦壳?，該文件已被廣東省高院廢止。

時隔一年以后，2018年7月，廣東省高院、省勞動仲裁委《關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》第13條規(guī)定，“用人單位以勞動者違反計(jì)劃生育政策為由解除勞動合同的，應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動合同的法律責(zé)任?！毙乱?guī)定刪除了“但書”，采取一刀切的規(guī)制形式，廣東所有企業(yè)解雇違法生育者均屬違法，雙方有無約定、企業(yè)規(guī)章制度有無規(guī)定等，則在所不問。